Recurso contencioso administrativo contra la denegación de visado por reagrupación familiar del Consulado de Nador en Marruecos

8 de enero de 2019

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2014/0014708
Procedimiento Ordinario 988/2014
Demandante: D./Dña.
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 308/2015
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 988/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de DON , contra la resolución, de 27 de mayo de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano de 2 de abril de 2014 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por el mismo el 27 de marzo de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. No se ha recibido el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 17 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Marruecos y residente en dicho país de origen, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su solicitud de visado de reagrupación familiar respecto a su esposa doña xxxxxxxxxxxxx, nacional de Marruecos y residente en territorio español.
Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que los cónyuges suscribieron el acta matrimonial el 6 de agosto de 2010. Con la documentación aportada, no quedan debidamente acreditados los motivos alegados para solicitar el tipo de visado de reagrupación familiar. Finalmente, añade que “ cabe señalar el hecho de que la reagrupada haya esperado más de tres años en solicitar la Reagrupación Familiar del reagrupado” ,
La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos argumentos.
Con fecha 14 de junio de 2011 la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, y a instancia de la esposa reagrupante, concedió al solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, que en el presente caso el interesado cumple con los requisitos exigidos por el reglamento de extranjería para poder obtener el visado de reagrupación familiar solicitado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.- Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.
A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.
El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que “ La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud”
La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:
“3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.
4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización”.
La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.
Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.
En el presente caso que se está enjuiciando se ha practicado la citada entrevista a la solicitante del visado. Como esta Sala ha indicado en distintas sentencias, esta entrevista es esencial para poder determinar si el peticionaria conoce datos personales y familiares de su cónyuge que revelen la existencia de la normal relación entre ambos componentes del matrimonio, que en un caso de separación forzada se formaliza por medio de comunicaciones epistolares, telefónicas, electrónicas, etc. Además, también se podría saber si dichos interesados cumplen con los deberes exigidos legalmente a los cónyuges. Todo ello para poder resolver si efectivamente el matrimonio es real y no celebrado por la mera conveniencia de fines migratorios.
Los actos recurridos llegan a la conclusión de la existencia de un matrimonio fraudulento únicamente porque los cónyuges no han convivido nunca y porque llevan casados desde 2010 y hasta ahora no han solicitado el visado. Sin embargo, no se hace mención alguna al acta de la entrevista que obra en el expediente administrativo.
Respecto al primer argumento, se ha de señalar que obviamente la convivencia entre cónyuges que viven en países distintos y alejados en la distancia no es igual que la de los que habitan en el mismo domicilio. Por eso, la necesidad en estos casos de celebrar esa entrevista. Por otro lado, tampoco se puede considerar la existencia de un matrimonio fraudulento por el mero hecho de que sus miembros no hayan decidido hasta después de tres años de casarse pedir la reagrupación. Más en un caso en que la esposa ha emigrado por razones económicas y ha tenido que construir de nuevo su vida. En cualquier caso, es una decisión que está dentro de la libre voluntad de quienes deciden constituir una vida en común como quieran, pero ello en ningún caso es indicio de que realmente no existe tal matrimonio. Finalmente, se ha de reseñar que de las contestaciones dadas por el solicitante del visado a sus interlocutores del consulado a las 37 preguntas que le hicieron, se aprecia un conocimiento profundo por el mismo de aspectos personales, familiares y laborales de su esposa muy esenciales. Asimismo relata, en esas respuestas, de forma muy pormenorizada que son primos, la forma en que se inició su relación, cómo se llevan; la situación laboral y familiar de ambos en sus países de residencia, las visitas que recibe de su esposa, etc.
Todo lo anterior ratifica el hecho que en un principio, y si no se prueba lo contrario, presume como cierto y real el documento consistente en el certificado del acta matrimonial emitido por las autoridades marroquíes. Este documento y otros presentados en el procedimiento, que han sido valorados por dos órganos de la Administración sin que ninguno pusiera en duda su autenticidad y la veracidad de su contenido, despliegan toda su eficacia jurídica, sin que se haya podido desvirtuar ese hecho que constatan, en el sentido de que el citado matrimonio realmente no existiera, pues no concurren, por lo expuesto, indicios suficientes como para llegar a tal conclusión.
En definitiva, no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/98, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DONxxxxxxxxxxxxxxx, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y declarar el derecho de dicho recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.